Noticias

InicioUn debate abierto para la reflexión a propósito del fallo de la CSJN sobre el Abogado del Niño
InicioUn debate abierto para la reflexión a propósito del fallo de la CSJN sobre el Abogado del Niño
Un debate abierto para la reflexión a propósito del fallo de la CSJN sobre el Abogado del Niño

Un debate abierto para la reflexión a propósito del fallo de la CSJN sobre el Abogado del Niño

24 Jul , 12

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23 de julio de 2012

Por Ángela Fernandez

Abogada integrante del Equipo Público de Abogados/as del Niño/a

La Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió muy recientemente un fallo -causa “M. G. c/ P.C.A s/ Recurso de Hecho”- en el que sienta postura sobre la procedencia o no del  derecho de una niña[1] a ser parte con patrocinio letrado en el juicio en que sus padres debatían su tenencia, y resolvió por la negativa bajo el argumento de que “los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante” y que “las prescripciones de la Ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas con arreglo a nuestra legislación de fondo”.[2]

Estamos ante un claro retroceso en el proceso de reconocimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes que ciertamente genera incertidumbre en lo que hay en el porvenir y torna necesario reflexionar por qué aún hoy, a pesar de contar con la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061, el Estado argentino se desenvuelve en su devenir diario y judicial con interpretaciones y estándares jurídicos poco acordes o insuficientes a la exigencia internacional.

En su voto ampliado, los jueces Lorenzetti y Maqueda sostienen que “las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de menores, tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la Ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia”.  

Pareciera olvidar la Corte que el objeto de Ley 26.061 se afinca en la necesidad de garantizar el ejercicio y disfrute efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos tanto en la propia Ley 26.061 como en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en que la Nación sea parte.[3]

Abona lo dicho, que el Artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, en su Parte I –  Deberes de los Estados y Derechos Protegidos – Capítulo I – Enumeración de deberes – Artículo 1 – Obligación de Respetar los Derechos – afirma en su inc 2:  “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

En consonancia, el inc. 1 del mismo artículo reza: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna...”, con derecho también al “reconocimiento de su personalidad jurídica” (conforme artículo 3 de la misma Convención).

Se hace hincapié en que “toda persona (es decir,  todo “ser humano”) tiene derecho a ser oída  con las debidas garantías” (artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y que “los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos” (conforme artículo 17 inciso cuarto de la mentada Convención).

Va de suyo que, para asegurar en forma práctica la base del interés y conveniencia de los hijos,  resulta indispensable escucharlos y, para ello, garantizarles su participación directa y efectiva en el proceso que les incumbe.

En consonancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Ley 26.061 – Derecho a opinar y a ser oído- establece: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo”, dejando expresa constancia que “este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes, entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.

 Dentro de un proceso judicial, y en base a garantías mínimas de procedimiento que debe imperar en cualquier proceso, se establece como requisito para su participación y acceso a la justicia, contar con un letrado que lo patrocine y/o asista jurídicamente en su defensa técnica.

El artículo 27 de la Ley 26.061 señala aquellas garantías mínimas de procedimientos judiciales o administrativos, y aclara y fija el marco mínimo de estas garantías: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a)       “A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente.

b)      A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte.

c)       A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

d)      A participar activamente en todo procedimiento.

e)      A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.

Por lo que el artículo 27 de la Ley 26.061 contempla a nivel nacional las disposiciones que a nivel internacional tornan en exigible el deber del Estado de poner en práctica el “derecho de defensa técnica a todo  niña, niño u adolescente”.

Constituye una responsabilidad esencial del Estado otorgar al niño una auténtica tutela judicial efectiva, traducida en el derecho a la jurisdicción.[4]

Limitar este derecho, aduciendo una norma de derecho interno –como lo es el Código Civil- que a la luz de la normativa internacional debe ser reinterpretada conforme los principios de unidad, coherencia y plenitud que esquematizan y estructuran nuestro ordenamiento jurídico, equivale a cercenar una derecho humano fundamental que bajo ningún concepto – incluso en un período de excepción puede ser confiscado –artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos-, pues se trata de un derecho personalísimo y no patrimonial.

Su inobservancia, provenga de quien provenga, en este caso, del máximo tribunal encargado en nuestro país de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de “todos” sus habitantes y no solo de los mayores, convierte al Estado en responsable a nivel internacional.

La sentencia de la Corte, en este caso de tenencia, da a conocer su negativa sobre la participación en calidad de parte de la niña asistida -en aquel entonces- por su letrada de confianza. Esto reviste un acontecimiento simbólico, que se convierte en prueba flagrante de la fragilidad del sistema a nivel interno y de un abuso de poder, con alto contenido ideológico, de los efectores que tienen a su cargo garantizar el “derecho de exigibilidad” de aquéllos que desde siempre vieron cercenados sus derechos:  “los niños”.

La niñez y la infancia fueron históricamente objetos construidos política, social, cultural y educativamente, y recién con la globalización de los derechos humanos se convirtieron en “sujetos de derecho”.

Su resguardo y seguridad de cumplimiento efectivo obliga al Estado a nivel internacional y convierte a la garantía / acción de tutela judicial efectiva en el primer escollo que debe sortear el niño a la hora de hacer uso de ese derecho que le es reconocido internacionalmente.

Aducir como lo hace la Corte que: “las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la Ley de Protección Integral a los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes” refleja no sólo un acontecimiento de gravedad hermenéutica, sino que configura, amén de ello, una reacción impensable frente a la declamada progresividad de los derechos de los niños, que se verían nuevamente visibilizados como “objeto”.

“Objeto” al cual el magistrado puede nombrarle un abogado, en alusión al precedente “G.M.S. c/J.V.L. s/Divorcio vincular”, pero “objeto” que no puede elegir uno, y lo que es peor, a quien no se le garantiza en “todos los casos” una asistencia técnica legal.

La resistencia al cambio, profundamente enraizada en nuestra sociedad, muestra sus aristas en este fallo que se comenta, y prueba de ello es lo que dice el Alto Tribunal al respecto: “Esta Corte Suprema ha señalado que la Convención sobre los Derechos del Niño ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita todavía un inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática”.

La pregunta que surge en la temática en discusión: “la participación del niño en el proceso” es ¿cuál manda internacional con jerarquía constitucional puede llegar a entorpecer la “convivencia pacífica de la sociedad”?

En este sentido cabe referenciar la noción que del “Derecho a la Inserción”, desarrolla Pierre Rosanvallón como derecho social que va más allá del derecho a la subsistencia, que considera a los individuos como ciudadanos activos, no como asistidos a los que hay que socorrer. La noción articula el derecho y la política, dando dimensión a la idea de este derecho social como un derecho de la era democrática.[5]

Para ello, es necesario que el discurso normativo positivizado e incorporado a través de la reforma constitucional de 1994 a nuestra estructura jerárquica con rango superior se vuelva operativo,  como una práctica social que desafíe a la inequidad.

No se trata de disentir respecto a las condiciones de realización de lo posible, sino de respetar las pautas, lineamientos y condiciones convenidas, esto es unificar “lo que es, lo que debería ser y lo que está pasando”.

Según Alessandro Baratta[6] “la historia de los pueblos y las sociedades se presenta como la historia de los continuos obstáculos que dicho camino encuentra, la historia de la continua violación de los derechos humanos, o sea, del permanente intento por reprimir las necesidades reales y las potenciales existentes de las personas, de los grupos humanos, de los pueblos. Si es verdad que los derechos humanos de la niñez representan el objetivo de acción de transformación de la sociedad, la lucha por el cambio y por la aplicación de la ley en su fase actual de pacificación de los conflictos significa no solo llevar adelante el proceso formal de las enunciaciones normativas, sino también construir instrumentos adecuados a la transformación social”.[7]

Para ello, se requiere adaptar y en su defecto interpretar la normativa interna acorde a una evolución mundial a la que el propio Estado Argentino se ha obligado. Por lo que afirmar que “de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte”,  resulta un claro retroceso en la historia de reconocimiento de los derechos que competen a todo niña, niño y adolescente, y  genera incertidumbre en lo que hay en el porvenir.

Mas allá de las razones invocadas y la forma negativa en que los ministros de la Corte han decidido en relación al caso, se debe hacer hincapié en que es deber del Estado garantizar el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales de la persona humana.  Único  obligado a tornar efectivo el compromiso internacional asumido, bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional.

La implementación plena de la Convención de los Derechos del Niño en la familia exige la revisión de las actitudes y relaciones que los adultos mantienen con los niños y jóvenes. Resulta imperativo el pleno reconocimiento del hijo como individuo autónomo que, más allá del conflicto de sus padres, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración para preservar el vínculo con ambos.[8]

El derecho a la defensa técnica constituye un derecho-deber cuyo ejercicio se vuelve obligatorio y se transforma para sus titulares en un derecho fundamental que no puede ser desconocido.[9]

Incluso la misma C.S.J.N ha sostenido que “La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la Ley Constitucional”[10].

Garantizar el acceso a la justicia y dar efectividad a los derechos, constituye un deber del Estado,  que bajo ningún pretexto puede dejar de concretar.

 

             

           

 



[1] Al respecto cabe aclarar que la niña cuando solicitó ser tenida por parte tenía 10 años.

[2] Fallo CSJN M.G c/ P.C.A s/ Recurso de Hecho – M 394 XLIV

[3] Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera – Ley de Protección Integral  de Niñas, Niños y Adolescentes – Comentada, anotada y concordada – Editorial Ediar – pag. 29

[4] Bidart Campos, Germán – Tratado Elemental de Derecho Constituonal – cit – T II – A – pag. 52

[5] Emilio García Mendez (compilador) – Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – Análisis de la Ley 26.061 – Editores del Puerto – pag. 41

[6]  Alejandro Baratta - Infancia y democracia - http://www.iin.oea.org/iin/cad/sim/pdf/mod1/Texto%204.pdf

[7] Emilio García Mendez (compilador) – Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – Análisis de la Ley 26.061 – Editores del Puerto – pag. 43

[8] Emilio García Mendez (compilador) – Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – Análisis de la Ley 26.061 – Editores del Puerto – pag. 74

[9] Manuel Atienza – Tras la Justicia – Ed. Ariel – pag 134

[10] C.S.J.N Fallo “Casal, Matías E y otro” – 20/09/05 – considerando 14 del voto de Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti – LL 2005 – F – 110 con nota de Augusto M. Morello y González Campana Germán.

 

Novedades relacionadas